Não existe modificações tácitas ao contrato. Só expressas! Já os preços…

Por aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 371.º do Código dos Contratos Públicos, o empreiteiro está obrigado a executar todos os trabalhos complementares – trabalhos de suprimento de erros e omissões trabalhos a mais – que lhe sejam ordenados, por escrito, pelo dono da obra.

Adicionalmente, o dono da obra tem de entregar ao empreiteiro os elementos da solução da obra necessários à sua execução, sem prejuízo da possibilidade de o empreiteiro recusar a execução dos trabalhos ordenados, caso se verifiquem os pressupostos concretizados no n.º 2 do referido artigo 371.º.

Para tais trabalhos poderem (e deverem) ser executados pelo empreiteiro, têm eles, previamente, de ser ordenados pelo dono da obra, dado que a sua integração no âmbito do contrato representa uma modificação objetiva deste.

De facto, no quadro dos poderes do contraente público, a par do poder de direção do modo de execução das prestações, está compreendido o poder de «modificar unilateralmente as cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público», sempre, naturalmente, com os limites previstos no Código dos Contratos Públicos, como se admite no artigo 302.º.

As ordens emitidas pelo contraente público – e, no âmbito das empreitadas, pelo dono da obra – tanto por via da qual concretizam o exercício do poder de direção, como determinam a modificação unilateral das cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações, revestem a natureza de atos administrativos.

São portanto comandos, estatuições autoritárias, que vinculam o cocontratante e que, por força do artigo 309.º do Código dos Contratos Públicos, constituem título executivo.

Estes comandos – porque consubstanciam atos administrativos emitidos no exercício dos poderes do contraente público – apesar de não estarem sujeitos ao regime da marcha do procedimento estabelecido no Código do Procedimento administrativo, têm de revestir natureza formal, conteúdo específico e estar suportados em pressupostos de facto e de direito.

Não está, portanto, ao alcance do empreiteiro determinar, ele próprio, de forma unilateral, uma modificação do objeto do contrato, nem tão pouco presumir a ordem do dono da obra através de uma mera constatação de facto.

Não existe, por isso e por exemplo, possibilidade de se considerar ordenados ou «admitidos» trabalhos complementares – trabalhos de suprimento de erros e omissões ou trabalhos a mais – só porque o dono da obra, ainda que na sequência da identificação da sua necessidade pelo empreiteiro e até do seu eventual registo em ata de obra, ainda nada disse, ainda não se pronunciou sobre a necessidade de execução ou não, do enquadramento para a sua execução, mantendo-se em silêncio e sem ter emitido qualquer resposta, decisão ou comando.

De facto, não só o n.º 1 do artigo 371.º do Código dos Contratos Públicos é, a este propósito, marcadamente explícito, ao determinar que: «o empreiteiro tem a obrigação de executar os trabalhos complementares, desde que tal lhe seja ordenado por escrito (…)», como, aliás, estabelecem-se requisitos e limites, no anterior 370.º, para que tais modificações possam ser legitimamente decididas pelo dono da obra.

Se o empreiteiro, apesar de denunciar tempestivamente um erro ou omissão ou identificar a necessidade de realizar um qualquer trabalho não previsto no contrato – que, na sua perspetiva, preenche os pressupostos da modificação objetiva típica de trabalhos complementares -, vier a executar os correspetivos trabalhos sem estar expressamente autorizado ou para tanto ordenado do dono da obra, nos termos previstos no artigo 370.º do Código dos Contratos Públicos, estará a executar, por sua conta e risco, trabalhos sem suporte contratual.

É que não há trabalhos complementares tacitamente ordenados ou aprovados. Só os preços propostos para a execução dos trabalhos complementares efetivamente ordenados pelo dono da obra é que, por via do silêncio deste, podem ser considerados aceites!

Mas é o silêncio relativamente ao preço proposto para os trabalhos complementares ordenados que pode ter valor jurídico! Não a ordem! Porque não há modificações objetivas tácitas ao contrato…