O mercado tem de perceber porque está a ser chamado!

Como esclarece o n.º 1 do artigo 36.º do Código dos Contratos Públicos, «o procedimento de formação de qualquer contrato inicia-se com a decisão de contratar, a qual deve ser fundamentada e cabe ao órgão competente para autorizar a despesa inerente ao contrato a celebrar (…)».

No fundo, a entidade adjudicante tem de procurar explicar e explicitar quais são os factos, as circunstâncias, o contexto que a move a promover o procedimento de contratação, assim como o enquadramento jurídico em que o faz | explicitação das razões (de facto e de direito) que levaram o autor à prática da decisão administrativa (ato administrativo) e a dotá-lo de certo conteúdo.

Essa fundamentação deve permitir aos destinatários em geral dos atos da administração rastrearem e, dessa forma, compreenderem não só aquilo que a entidade adjudicante pretende, mas também porque o pretende | permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.

Por isso, a fundamentação da decisão de contratar deve ser expressa; conter a exposição, ainda que sucinta, dos seus fundamentos de facto e de direito, e ser clara, coerente e completa.

Como sublinham os tribunais, a fundamentação não tem que ser prolixa. Basta que seja suficiente! contudo, só é de considerar suficiente a fundamentação do ato quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes da opção administrativa.

Isto é, a fundamentação (só) é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação.

A fundamentação da decisão de contratar, a que a entidade adjudicante está obrigada pelo artigo 36.º, n.º 1 do Código dos Contratos Públicos, não se destina a justificar, perante entidades de controlo e fiscalização, a motivação da necessidade de recorrer ao mercado para as atribuições públicas em causa.

O objetivo da fundamentação é o de esclarecer os destinatários da decisão de contratar – o mercado – das motivações da opção da entidade adjudicante em recorrer a terceiros para colaborarem na realização das suas atribuições, ao invés de organizar a atividade necessária através dos meios e recursos próprios.

Uma vez que a interação com o mercado, nos procedimentos de contratação pública, realiza-se através das peças do procedimento, identificadas no artigo 40.º do Código dos Contratos Públicos para os diferentes tipos de procedimentos, será nestas – mormente no programa – que deverá a entidade adjudicante fazer constar a fundamentação da decisão de contratar.

O Tribunal de Contas, nos pedidos de esclarecimento que formula em sede de fiscalização prévia de contratos, não raras vezes questiona, aproximadamente nos termos seguintes:

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Face ao disposto no n.º 1 do artigo 36.º do Código dos Contratos Públicos, esclareça como considera que a decisão de contratar se encontra devidamente fundamentada no procedimento por forma a justificar a realização do contrato, remetendo a documentação pertinente

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